合法参与环境行政

花盼非花

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2013-6-13 17:11 上传

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合法参与环境行政

郭红欣

    我是来自中南财经政法大学环境法研究所的郭红欣。那么实际上呢，其实你们这个活动我去年就差一点就参加了，在张家界的那一次。当时是我的一个同学给我打电话，他说在张家界有一个课，你能不能去上一下。当时也没听他很多地介绍，我就说那不行。因为九月份的话，那个学期在学校的课任也是非常重地，所以根本就过不来。那么我想呢，和大家相识，我觉得人与人之间能够相识，能够相逢靠的是一个缘分。所以这次黄山会议可能就是我们缘分已到了，那么到这里来，就认识了大家。希望也能够继续参加大家后续的活动。那么昨天呢，对不起PPT没有打开。因为我接到这个任务的时候已经是周四了，那个周六就要求我交PPT，然后，第一个PPT做得比较粗糙，我后来有一些地改动。那么昨天一天的会议就是让我接触到大家都在做一些什么事情。那么所以昨天呢，大家这种在志愿者的一些行动，我觉得是充满了激情，充满了活力。那么和你们这种充满了激情，充满活力这样一些行动相比，那么我们这些在书斋里做理论研究的人，可能相对地来说就显得要安静很多。但是我们也在运用着我们这样一个的思考，那么通过参与立法活动，通过提供法律服务，那么通过和更多的人去分享、交流我们的思想，来影响更多的人来积极地参与在环保行动。所以呢，套用一句这个我们环保宣传语 “环保，我们一直在行动”，只是你们的行动方式和我们的行动方式，可能是表象上并不是很一样。
    那么今天我想和大家就一起来分享下合法参与环境行政，有效监督政府环境行为这个主题，和大家分享一些我们理论上研究的一些看法和心得。那么也希望通过我们这样一个在书斋里的“冷思考”，能够给大家的行为上提供一些启示，提供一些帮助。然后借助大家的行动来让我们这样的研究成果能够推广到实践中去。那么就这个主题，我想从三个方面来谈一下。首先是公众参与环境行政的必然性。第二个是公众参与环境行政的可行性。第三个方面是公众参与环境行政的有效性。那么这三个小标题的内在联系，就是我们首先要去做理论研究人，可能就是要更多去追根溯源地去考虑一下为什么我们要参与到环境行政中来。那么这个理论问题的解决，我想后面可以很好地来对我们这个组织，对环保NGO它的活动定位应该有一些这样一个帮助。那么第二个方面，就是公众参与环境行政的可行性。那么在这个地方，就是我们公众既然参与行政，那么就这个问题地探讨我们要从行政的角度，从行政这个需求角度，它是不是给了我们公众参与的空间这个角度来谈一下公众能够参与到环境行政当中的可能性。第三个方面，就结合现有的一些立法，来谈一下公众参与环境行政的有效性。在立法的时候，应该说我还是比较幸运地，《环境影响公众参与暂行办法》这个规章在制定的时候，当时我是有幸参加了立法过程，最后两次决定性的会议。所以在这里也可以和大家一起来分享下在法律制定的时候，制定法律的主旨、目的是什么。
    下面我们首先来看下公众参与环境行政的必然性。对于这个必然性的认识，既然我们是参与环境行政，实际上就是应该说环保这个力量方面，政府是一股力量，公众是一股力量。为什么在环保的过程中，我们要公众的参与。这个问题追根溯源还是要来看下我们所要面对的环境问题，环境保护。我们怎样去认识环境保护的性质。由它的性质推广出来，我们的环境保护它是一种公共利益。对这个公众利益的维护我们需要政府来代表公共利益，来进行环境管理。但是政府是不是一个最佳的管理者，这就是第四个方面。政府它不是万能的。正是因为政府不是万能的，提供给公众参与环境行政过程的合法性。
   “公地的悲剧”是在1968年的时候，美国的一个学者他在学术研究界最有权威性的一本科学杂志上发表的一篇论文。这篇论文的题目叫做“公地的悲剧”。在这里面它讲述了这样一个案例，有一个公共的草场，所有人都可以在这里放牧。作为每一个牧人，作为单独的个体来说，他的考虑要素是怎样地，是增加自己放养的羊的数量。因为对于个体来说，增加羊的数量可以给他带来经济利益。但是他也知道增加羊的数量会增重草场，按生态术语说，已经是达到这样的生态承载力。那么他知道他在增加羊的数量，会给草场带来更大的压力，对于一个个体的人，他会做怎么样的选择呢？当然，他肯定会去增加更多的羊，而不会去考虑到草场的维护。每一个牧人都这样想，最终的结果是草场的过度放牧。草场过度放牧以后，草场的退化最终会导致的结果是所有牧人都会受到这样的损失。
这就是“公地悲剧”这个案例来描述的这样一个现象。这个现象背后，为什么会出现这种现象，因为草场它是一种公共产品。从经济学上来说，在法律上，涉及到和产权相对的，比如私人物品。私人物品在法律上对应的就是物权。资产阶级革命以来，它确认了私人财产的神圣不可侵犯。相对于私人物品来说，公共产品有两个非常重要的特点：第一个特点，它的使用不具有排他性。也就是说在利用这个公共产品的时候，张三可以用，李四可以用。张三在用的时候，他不可以排除李四的使用。而且公共产品的使用不具有竞争性。也就是说张三的使用不会减少李四对这个物品的使用。所以这样一解释的话，大家就可以看到我们的环境是一种典型的公共产品。它在使用上不可能排除其他人对环境的使用。环境问题的影响，对所有人来说都会产生这样的影响。不是说制造污染、产生污染的人呼吸有毒的空气，喝有毒的水，在环境面前，是人人平等。当然，有的人会说，这个好像也不完全对，经济条件好的人可以去喝纯净水，再经济好一点的人可以移民，可以移民到环境更好的地方。但是大家不要忘了，地球是只有一个的。当我们把地球消耗怠尽的时候，我们能到哪里去呢？所以在环境保护上，对于环境保护事业的维护，也是一种典型的公共利益，环保事业具有很强的公益性。这就是为什么环境保护很难做好。因为在公共利益的维护，在公共产品的使用过程中，大家有一种普遍的心理，就是搭便车。因为保护环境这个事，我不保护，你保护好了我照样可以享受到这样的好处。
    所在在环境推进过程中，包括大家去做一些志愿者活动的时候，可能也会遇到这样一些问题。你在和别人讲我们的环境问题有多么地严重，危害性有多么大了，我们要去采取行动。可能对方只会冷冰冰地说，这关我什么事。所以在维护环境的过程中，就需要强有力的利益代表者，来代表个体进行公共利益的维护。在利益代表者的确定上，从某种意义上来说这也是自然形成的，政府是一种当然的公共利益的最佳代表者。首先环境保护是一项非常耗费资金的事情。我们在课堂上经常会这样说，环境保护不是穷人的游戏，它是富人的游戏，它需要大量的资金投入。当然，最有钱的是政府。而且政府掌握国家的公器，可以运用这种国家的力量，可以实现社会资源的最大限度的合理调配。当然，它是不是合理的，这需要我们多方力量来促使它，来尽可能进行合理调配。政府是享有最大的社会资源调配力量。第三方面，政府享有立法权。这里政府概念可能要扩展一些，包含在国家这个层面上。它可以通过一些制度的建设，通过一些法律制度的建设来解决一些大家所不愿承受的问题。比如说在环境法出现之前，企业、工厂向环境排放污水，不需要承担任何一种责任。但环境法以后，我们可以向污染征收排污费。这个依据是什么？当然也有一套理论依据，实施者就是，它可以通过这样一种立法，通过这样一种法律制度的形成，来促使人们形成环境保护的一种法律秩序。政府既然这么地强大，当然我们中国人对于政府的强大是体会非常深地。就像昨天陈老师说的，政府是无敌的，政府的力量是非常强大的。那么我们是不是把环境保护交给政府就可以了，就万事大吉了？肯定不是的。政府它也不是万能的。在这个问题上，我们实际上多多少少的思想意识里，还是希望政府能够，可能已经习惯万能的政府，想依赖政府对所有问题做出合理有效的解决。在这个问题上，在法学研究上对政府有非常形象的比喻，把它称之为利维坦。
    这个也是在资产阶级革命思想的形成过程中，霍布斯的著作，名字叫做《利维坦》。利维坦是什么？它是圣经里的大怪兽。这个大怪兽被霍布斯用来形容国家。因为人们找到上帝说，上帝，我们人类还是太脆弱了，你能不能给我们创造一个英雄来保护我们。上帝说，这个英雄他保护你们的同时也会吃掉你。所以虽然我们后来还是建立了政府，但是所有资产阶级革命思想形成以来，考虑的就是如何把公权力关在牢笼里。一般我们建立起政府，依靠国家公权力来解决一些个体所不能解决的事情，但另外一方面要防止由于权力过大，权力膨胀，而对个体权利的侵犯。包括社会主义法理上的，但思想内涵是一样的，我们一切权利来自于人民，我们一切权利是属于人民的。当然这个问题可能有些敏感，对这些问题来说，一方面政府足够强大，我们要防止利维塔，防止环境利维塔；把所有事物都依赖政府来做。对政府权利的制约，一直以来是民主宪政国家的人民主权思想的核心内涵。
    对于这种权利的制约，有两个方面，两条路径。第一条路径是通过Power to power，这个power是权力，力量的力，代表的是一种公权力。那么这种形式就是国家运作的通过有效的权利之间的制约，来防止权利的腐败。比较著名的就是资产阶级的三权分立。实际上我们社会主义国家没有完全接受三权分立的思想，但也要讲权利制约。另外一个方面就是Right to power。这里的right，法学上翻译成权利，利益的利。这是个体上的权利。公权力是power，它是一种力量；个体是一种权利，是法律所确认和保护的一种利益，是RIGHT。还有一种外部的途径，就是通过公民的个体权利制约公权力。这个制约的途径即公众参与产生的一种合法性的基础。所以从权利制约的角度来说，公众参与行政是必然的。借此我们可以形成这样一个认识，环境保护是一种公共利益，政府是公共利益的当然代表者，但是要通过公众参与来制约公权力。
    第二方面，我们看下公众参与环境的可行性。可行性，是法律赋予这样的权利。公众如何参与这样的行政过程中。现代行政有三大要素，公开，公信，公正。对于这三大要素的贯彻实施都离不开公众的参与。实际上有效的现代行政对公众参与的需求。第一原则是公开，实际上就是要阳光下的政府。要使政府所有决策过程，决策行为都能够公开。第二个方面，有关决策的信息情报资料都应该公开。当然行政处罚法，行政复议法都确认这要一种行政公开原则。目前来说，在行政公开方面，在程序方面做得比较好的就是通过了《行政许可法》。行政程序法的立法就是学者一直在呼吁，要求推动努力在建设的，要求决策能够公开。和我们更为直接，在信息公开方面，07年时政府公开信息条例的颁行。环保这块紧接着和政府信息公开条例相对应的，环境信息公开办法（试行）。
信息公开有三项基本原则。环境影响评价，实际上是在尽最大可能来落实三项原则，只是实施效果不能达到三个要求。这三个要求就是及时，有效和可接受性。我们在环境影响评价公众参与办法立法的时候，为了保障及时，我们第8条要求，在环境影响评价工作开展之前，承担环境影响评价工作的环境影响评价机构后，要在7日内公开信息。有效主要是强调信息量，能够让公众获取足够多的信息。因此在规章制定中第9条第5项有这样的要求，公众查阅环境影响报告书简本的方式和期限，。以及认为信息不够的，向环境机构索取补充信息的方式和期限。这个都是要求信息提供人能够提供给公众。所以我不知道大家在申请环境信息公开时有没有注意到这些细节性的规定。可接受性，就是说提供给公众的环境信息，能够是公众所认识到的，所了解到的。所以在第11条规定了提供公众便于理解环境影响报告书的简本。我们的立法初衷就是希望环境影响报告书的简本是能够为公众所熟悉的语言表达出来的，能够让公众真的通过这样信息的阅读，能够为自己一些判断、决策，提供认识上的依据。这是公开的要求。
    第二个方面是公信，是行政能取得社会信任度。公信就是要求决策的明主化，为此要求政府行政应当依法行政。实际上说，这几年一遇到环境问题，环境纠纷，比如PX事件，由厦门PX事件开始，现在各个地方只要涉及到PX都会受到公众反对。事情的逻辑已经变成，公众就反对，一遇到公众反对，政府就妥协。这是不是依法行政一个良好的状况呢？肯定不是的。我想在座的各位，也不希望通过这样一种方式，来去解决。还是要求政府能够严格按法律的程序办事。法律权威性，决策怪圈。第二个方面透明政府，第三方面决策的程序公开。公正，公众监督行政的过程。通过行政程序上提供救济途径。目前主要救济途径是行政复议和行政诉讼。
    公众参与环境的有效性。途径是通过三个方面。立法途径、唐老师案例，向当地政协反应，通过立法的途径表达意愿。人大是我国的权利机关，权利来源于人民。可以通过。第二个方面参与立法过程。参与立法的合法权利。环保领域基本法，《环境保护法》，经过大家努力推动，去年提上修改立法议程。人大三次审议后就可交付表决通过。受到公众但学者的抵制。最终是终止法律的立法过程。参与立法是公众参与非常有效的路径。在行政三个方面途径：听证、信访、行政复议。环境保护领域召开的第一个听证会。这个过程自然之友起到很大的推动作用。相关规定是在《环境影响评价法》、《环境保护行政许可听证暂行办法》、《环境影响评价公众参与暂行办法》里都做出了规定。实际上前面讲的环境信息公开，应该说《环境影响评价法》是对信息公开在程序要求上规定最为完善的制度。信息公开是两个主体，一企业方委托的环评机构，另外一个是政府，具体来说是环境保护行政主管部门。他们也有公开的义务。企业环境信息公开包括《环境信息公开条例》中规定的是自愿原则。那么我们如何能够让企业自觉自愿去公开环境信息，除了环保NGO的推动，公众推动以外，其实最核心的还是要通过政府在决策中对环境信息审核要求，来制约企业做这些事情。所以在环境影响评价程序里规定如果要求企业评价报告，要征求公众意见，采购不采纳的说明。最终敦促企业实施的有利规定就是环保部门在审核审批文件时要做为重要的考量因素。如果认为环评意见过大，可以重新召开听证会，通过听证程序补充征求公众意见。这是相关法律规定。当然规定再完美，在实施上是另外一个话题。信访，是一个程序性的权利。这方面国务院有一个《信访条例》，环保部这边有《环境信访办法》。大家可以看到，在许多环境途径里，都要求当事人应该与案件有直接利害关系，才能用救济途径。但在《信访条例》中大家可以看到，它对信访人和事件关联度的要求非常宽泛。所以大家可以通过这样一种途径来实现我们的一些环保诉求。
行政复议，昨天看到岳彩绚他们信息公开上，就很好地运用到行政复议这个途径。行政复议和行政诉讼在现阶段运用上都有一个问题，就是涉及到主体事由性问题。也就是什么样的人才能够启动这样一个程序。现在是严格要求一定是与具体行政有直接厉害关系。现在是受益于《政府信息公开条例》一些法律的规定，使得我们个体，把公众申请信息公开也直接纳入这个范畴。环境信息公开方面，2010年12月最高人民法院做出一个《关于审理政府信息公开行政案件若干问题》的规定。在司法实践中认可了个体申请环境信息公开的一项权利。说到适格性问题，最多的是在关注环境公益诉讼上。法院实行不告不理原则，要求什么样的人才能告，涉及到主体的适格性。在诉讼程序中对原告主体资格，有着非常严格的要求。传统民事诉讼法都要求提起诉讼的人必须对所诉讼标的，对所述事由有直接法律上利益关系。我们在做的环保组织为了环境公益而提起诉讼。那么这个问题到底如何解决，核心焦点就是起诉资格。新《民事诉讼法》第55条是对公益诉讼主体资格的规定。对污染环境，侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。这个应该说是对主体诉讼资格上主体很大突破。但这与实践要求还有很大的距离。那么这个问题曾律师可能可以给在座比较具体的解释。最后还有通过媒体途径，核心问题是言论自由，是宪法赋予的公民一荐合法权益。但媒体途径运用时要注意在不能其他人合法权益，不能违背公众道德这两个限制。媒体是NGO活动非常有利的武器，怎么在法律限度内，把它运用的更好。公众参与环境行政的目的，一促进决策民主化。虽然还有很多制度上的问题使得公众参与决策非常验。但有公众这样的努力，应该是一个方向。二对环境行政执行的监督。现代社会强调执行的专业化。所以在行政执行过程中必须还要依赖于政府。这里公众起到的监督执行的作用。
问与答
张伯驹：民诉法修改加入一个专家辅助人制度。想了解下专家辅助人制度对于专业的人士介入到司法过程中，尤其是环境领域，公益诉讼或私益诉讼，这方面有没有你所观察到一些未来空间的可能性。因为现在修改之后，确实加入了，但我不是很清楚它在实践中可以怎么运用。
郭红欣：专家介入环境保护，现在通用的做法是参与立法过程。通过提供法律服务。在民诉法中加入专家证人制度。我觉得这个制度在环境领域可以得到很好的运用。实际上在目前为止，虽然环境的诉讼在全国如火如荼地展开。我们这个机构曾经在08年和美国的环境保护委员会和美国的律师协会有一个非常大的环境法高级培训机地。实际上举办了三期，邀请全国法官，还有乐心于环境保护事业的律师。我跟曾律师的结识就是通过这个活动。来促进环境司法的进程。现在司法实践中，环境案件的审理对于法官的素质要求非常高。但目前来说，法官还是普遍的用传统诉讼理念来进行环境案件审理。我觉得专家证人制度的引进应该说是我们以后很好的突破点。
岳彩绚：我根据自己工作的实际，在申请信息公开过程中，经常收到回复，必须提供资格，提供与自身生活相关的证明材料。科研机构，院校才有资格做环境管理研究，要求提供证明材料的做法，如何应对。他们这样做是否对。
郭红欣：直接建议。要求对方提供书面答复。据此来提取行政复议或行政诉讼。因为按信息公开申请的原则，这样的答复是解释不过去的。行政操作给了自由裁量空间，法官给了自由裁量的空间。这空间是必须的，在立法过程中不可能把所有事情都规定这么死。这空间给人留下了操作的余地。你要通过你的努力来促使行政机关，促使法院做出对你有利的解释。
霍岱珊：实践中，信访途径。一线NGO有三个人过去到北京开会，其中有两个上访，他们最终结果都非常不好。一个给判了三年，一个给严控，不太自由。当时我和他们一块去上访，但是我没有递交材料。他们问我你也上访？我说我不上访，我愿意做事情，不愿意做游戏。
郭红欣：信访，国家行政过程中，对国家是比较头疼的事情。因为法律上来说，信访只是程序性申诉的权利。在日本叫苦情zong诉的权利。个体对行政机关做法不满，向行政机关再去反应。在行政法学界或整个法学界，有两派观点。一认为应该取消信访制度。因为法律赋予你行政复议的途径，你可以通过这种方式做监督。什么事情都到北京告御状，那不都乱套了。而且现在每年大量人员资金都应用在截访拦访方面。这实际上不是很好的行政途径。而且这个方法大家可以看到法律依据上只是国务院出台的《信访条例》。国务院出台的行政法规，效力级别相对于法律是低很多。它只能是作为行政救济途径，作为司法途径诉讼的补充，它不应该占主流。但因为现在整个中国法制建设正当的法律途径太少，大家不满意这样一种方法。所以只好通过这种遍地开花，通过这种传统告御状的方式来寻求一种救济。实际上这是整个行政秩序不太理想的状态。
（速记整理，仅供参考）