公益与商业安全距离的定与夺

希怀

2011年，“郭美美炫富”、中非希望工程的罗生门、上德设备与中华慈善总会的发票争议、河南宋庆龄基金会商业投资营利等等，这些被媒介推向前台的公益事件似乎都指向了公益/慈善和商业合作的问题。2011年12月17日，南都公益基金会和腾讯公益慈善基金会联合资助北京大学法学院非营利组织法研究中心举办“公益与商业合作”研讨会，邀请公益慈善学界及业界专家就公益与商业的合作问题共同讨论，试图通过研讨使这个领域错综纠结的一些问题从认识上和理论上进行一次清理，厘清定位。

公益与商业事实性合作的存在

现代社会的专业化分工产生一个实用却也“挠人”的问题，人们通常对自己工作范围内的事物、问题具有清晰的认知和判断，而对工作范围外的事物却处于模糊状态，文化知识结构的作用和媒介的告知影响着人们的判断。对于大多数人而言，对公益与商业合作这个问题就是处于这样一个模糊的认知状态。朴素的公益理念是多数人的公益价值观，认为公益事业似乎应该是与商业“绝缘”的，利用公益资源开展商业活动，形成盈利链条是不可想象，更不能接受的事情。

然而，人类社会中没有绝对泾渭分明的事物和领域，公益与商业也同样。北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍在研讨会上发布的《公益与商业研究报告》中陈述道：“公益与商业合作在现实社会中大量存在，公益组织内部管理在不断企业化，或者把现代企业管理经验引入到公益组织里，在人力资源管理、在募捐方面的管理、在资金的分配、资源分配方面乃至到绩效评估等等都借用了大量商业领域机制。”除此之外，公益组织向受益人提供服务，并收取一定费用；公益组织接受政府组织采购服务，并获得对价； 公益组织进行商业投资等经营性活动；公益组织与商业合作伙伴从事公益或商业活动时进行公益促销、公益推广活动、许可商业组织使用公益组织的名称和商标等等。这些都是目前事实性存在的公益与商业合作的模式。

如何界定公益与商业的安全距离

既然现实生活中存在着多样化的公益与商业合作模式，那是否就意味着民众应该摒弃公益与商业不能合作的“传统思想”，接受“新思想”？

随着整个社会市场化、商业化程度的不断加深，公益卷入商业的程度也在增加。但是如前文所述，由其引发的问题也在不断涌现，民众的质疑之声也随之而来。公众认为既然是公益慈善组织，怎么可以从事商业合作？这不是与公益组织“非营利性”这个基本特性相悖吗？

“因为商业的目的追求利润最大化，而慈善则是要最大限度地履行社会责任。本质不同就要求必须界定好二者之间的关系，否则就会产生很多负面影响。二者关系应该是保持安全距离内的‘可亲密’，简单来说就是：需界定，可共生。” 这是友成企业家扶贫基金会常务副理事长、国务院参事汤敏在接受媒体采访时表达的观点。

那如何界定公益与商业的安全距离？金锦萍从法律研究的角度分析说，首先需要界定“非营利性”，这是立法的难点所在。她说：“从我们的研究角度来看，非营利性本身的界定有两种方式：一种方式叫功能主义方法，具体罗列你在哪些领域里属于慈善公益领域的，比如科教文卫体、弱势群体保护、济贫救困等等，有些国家立法的确这么处理的。但是更加为众人所接受的方法叫经济关系方法，即不再具体罗列非营利法人的活动领域，而是从界定法人与其成员之间的经济关系来界定非营利目的。从这个角度来看，如果要确定一个组织是否是非营利，从目的来看是不以盈利为最终目的；（从价值分配上看是）不能进行剩余利润的分配，最后组织终止时候，剩余财产依然不能分配。”

界定“非营利性”之外，工作并没有结束,讨论依然继续。如果说从非营利性角度的界定并不排斥经营性活动的进行，那么现实生活中大量存在的商业与公益合作的边界在哪里？基本原则是什么？

通过梳理，与会者认为合作中需警惕一些问题，对于这些问题的回答将是厘清公益与商业之间关系的关键。第一，如果公益组织大量从事商业活动，尤其将主要精力投入到商业活动，组织设立时的初衷会不会受到影响，会不会危及到非营利组织的属性？第二，公益组织从事商业活动，如果获得税收优惠，那是否会构成对从事同类商业活动的营利组织的不正当竞争？第三，公益组织从事商业活动必然会与其他商业组织进行交易，如何确保在这些交易中慈善组织的利益未被私人化？

此外，清华大学公共管理学院教授邓国胜还认为，需要分层界定公益与商业的合作原则、底线。第一是公益组织与商业机构合作从事公益活动基本原则和底线，首先应该是使受益群体能够从中获得利益，这是底线和最根本的原则；其次，企业与公益组织合作从事公益性活动不得从中直接获取收益，尤其不能获得暴利。第二，公益组织与商业机构合作从事商业活动也有一些基本原则，公益组织也可以有盈余，但是获得的利益不可以分配，企业通过合作获得利益是可以分配的。公益组织跟企业合作从事商业活动，不得进行关联交易，不得利用公益组织这种减免税的待遇破坏市场公平竞争的原则，这个可能是宋庆龄基金会在跟企业从事合作过程中违反的一个非常基本的原则。第三是公益组织自身从事经营活动的基本原则和底线。

通过一番讨论后，与会者推出了《公益与商业合作九大行为准则》，针对上述问题，提出“恪守公益宗旨规则”、“商业投资规则”、“避免利益冲突”等原则，试图为合作各方提供基本规范和行为指引。中国青少年发展基金会、腾讯公益慈善基金会、中国红十字基金会等24家公益基金会声明加入。

实践操作细节的争夺

九大准则分别简称为基本原则、恪守公益宗旨规则、商业伙伴尽职调查规则、公益品牌谨慎使用规则、公益促销规则、商业投资规则、确保公益支出规则、风险控制规则及避免利益冲突规则。

然而原则“容易”制定，细节的操作却不那么简单。在原则之下，与会者们，尤其是在实践一线的具体工作者，还围绕很多细节问题在继续争论着。

问题一：捐款问不问出处？

2011年，由于中非希望工程的问题，引发对中国青少年发展基金会接受华商会的捐款的大量质疑和批评，质疑者认为华商会这一企业组织的模式是会议经济，它的收入是灰色经济。青基会秘书长涂猛也在会上介绍了本机构接受企业捐赠时遭遇到的困境。他说：“我们和商业一直有合作，其中一个层面是一种公益捐赠合作关系。最早1994年的时候，美国有一个基金会到中国来，当时知道我们跟可口可乐合作，他提出中国青少年发展基金会不能接受可口可乐的捐赠，因为它是做碳酸饮料的。这给了我们提出一个问题：你的公益捐赠合作伙伴是不是需要选择？至今这个问题我们还是没有想得太清楚。做慈善这个行当，我们的体会是不管什么样的人，他心中总有善的一面，当他面对我们的时候，都是把善的一面向我们展示出来。我们还记得早年还有监狱里要执行死刑犯人给我们寄的钱，给我们写的信。”

对此，中国人民大学非营利组织研究中心的康晓光坚定地回答说：“我作为中国青基会理事，我非常明确（地认为），捐款要问出处。”

同时，作为场外听众，来自恩派（NPI）公益组织发展中心的焦兴旭也表示赞同康晓光的回答，认为“肯定要问出处，公益组织做服务，虽然为了服务对象，但是本身还承担对于公序良俗这些大的价值观的维护，你要是谁的钱都收，服务对象是服务好了，大家对于整个价值观体系是混乱的，道统混乱的责任你负不起。所以一定要问捐款出处”。

问题二：是否需要商业运作使公益组织资产保值增值？

公益组织通过商业运作使组织获得保值增值，似乎也是近些年来一个较为时髦的公益新理念。就此，研讨会专门开设了一个环节讨论该话题。

民政部法制处处长李健作为该环节的发言嘉宾，认为不论是哪种形式的非营利机构，做好本职是最重要的。不需要在保值增值方面下很多力气，因为那不是主要要做的事情。如果需要做，那保值增值的前提一定是合法、安全、有效。

如何“安全地”保值增值呢？北京师范大学法学院的马剑银认为这很难。他说：“所谓保值增值的低风险、高风险，有时候很难界定。实际上公益基本模式很简单，捐赠人有一种意愿让你去做事情，把钱花了。从事商业活动对于公益组织来说就是一种不安分，没有别的，就是从事公益组织的某些人员的不安分心态，当然这个跟整个社会的环境是有关的。”

NPI创始人吕朝则从自己实践经验的总结分析出发，认为相比企业组织，非营利组织存在着业务选择标准不够统一，组织产权不清晰等弱点，这些弱点决定了非营利组织在进行商业运作时，是在做一件自己并不擅长也不熟悉的事，因此，他说“保值增值，钱放在企业家手里是最有效率的，你又花不完，搁你自己手里干吗？你让企业家去赚钱，然后再捐给你”。

相对于台上嘉宾对保值增值问题的“谨慎”态度，台下发言者则从实际生存需要的角度进行反驳。

腾讯公益慈善基金会执行秘书长窦瑞刚就对李建所提到的“保值增值不是主要业务”提出不同意见，他说：“对于非公募基金会来说，如果不做任何投资，一旦没有捐赠以后，你就只能死掉。而我们也不可能出现西方长期存在的持续百年以上的基金会。因此对于基金会来讲，保值增值就是最核心的职能，然后是资助，把钱花好，不是具体执行项目。这两个主体一定区分开来讨论，保值增值是不是基金会的主业？对于基金会来讲，长远来看保值增值就是主业。”

对此，吕朝事后也表示了赞同，认为相对于非营利性的项目执行机构，非公募基金会毕竟有这么一笔钱，保值增值也可以。但他仍然建议别自己去操作，“最好委托更善于做这个事的机构。”

如果说窦瑞刚代表非公募基金会做了辩解，那来自中国红十字基金会的孙春苗也就公募基金会的运作困境倒了苦水。她给大家算了一笔账：目前公募基金会年筹资额达到1亿元以上的，最少得有40名员工。按照基金会管理条例，如果年筹款额度达到1亿元，最高可以提取10%成本。但想达到10%非常困难，有的是实物捐款，不能提取成本，而且占用大量库存和相关的保存费用。据她的观察，能够达到5%就不错。就算1亿元能够提取5%的行政管理成本即500万，其中100万拿来给40个人做房租、水电费等基本开支，剩下400万元用于工资、三险一金、行政办公开支、差旅费、宣传费用等等，也是极其困难的。如果不做资金保值和增值，基金会的收支在当年可能勉为其难能平衡，但是第二年怎么办？如果发生经济危机，或者再来一轮“郭美美事件”，或者发生其他不能预想的事情，不可能寅吃卯粮，所以基金会和公益组织都面临生存困境。

对于大多数公益组织来说，生存困境似乎是一把悬置在头上的达摩克利斯剑，也似乎是公益与商业合作的最有力的理由。但是，公益与商业没有界限的合作同样也会带来生存的危机，名存实亡的生存危机。基金会联袂研究机构制定公益组织与商业公司的合作准则，即是在规避上述两种危机所作的努力。同时，这些条款大多来源西方法律法规，针对同样有“中国特色”的公益组织生态开出的药方是否对症？ 作为非西方的发展中国家，中国在西方文明冲击下的自我找寻同样也存在于“公民社会”的建设当中。中国民间社会发展的30年的实践证明，我们同样也无法复制一个西方模式。由此，在寻求公益与商业合法性话语时，仍然征程漫漫。不要利益先行，而是更多地做一些价值回望，回望做公益的价值、做慈善的初衷，而不是在前行的途中被发展、效率所绑架。我们曾忧心忡忡第三部门向行政部门地依附和靠拢，希望同样的忧心与警惕也在公益与商业的合作中得以持续。

肥狼

我认为公益自己可以参加一些公益活动，具体的要跟六楼商量一下、