新版《劳动合同法》有那些热点问题——您了解吗

　　从华为买断工龄废除现行工号制度，到沃尔玛中国区的大规模裁员，再到央视的清退“新闻民工”，随着将于2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》的大限将至，越来越多的“辞职门”事件也开始接踵而来。记者从自治区有关部门了解到，为了规避《劳动合同法》有关条款，从9月份开始，我区也有为数不少的用人单位在悄然进行着一场“结构性调整”，一些所谓的“临时工”、“非正式工”被大量劝退。

　　这场“人”与“法”的博弈远远没有结束，而且还只是刚刚开始。我们不禁要反思，这部旨在规范用人单位与劳动者之间关系、保障双方合法权益、构建和谐劳动关系的法律到底是怎样被误读了呢？日前，记者采访了自治区劳动和社会保障厅以及自治区总工会法工部的有关专家、律师，请他们就《劳动合同法》中的一些热点问题作出解答。

　　新版《劳动合同法》威慑力强大

　　国家劳动保障部劳动科学研究所主任、新合同法主要参与制定人王文珍曾表示，《劳动合同法》的出台，主要的两大目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合同期限短的问题。

　　有关数据显示，目前我区的国有企业劳动合同签订率达到95%以上，但一些私营、个体经济企业劳动合同签订率不高，特别是在建筑业、住宿和餐饮行业，由于人员流动性强、农民工比例大，劳动合同签订率比较低的状况长期存在。

　　“现在《劳动合同法》对劳动合同的订立、履行、变更和解除、终止以及相应的法律责任作出了更为明确、具体的规定，操作性更强，这将对提高劳动合同签订率起到积极促进作用。”

　　自治区劳动保障厅工资处刘农先表示，“以前遇到用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，根据《劳动保障监察条例》第二十四条规定，只能要求‘责令改正’，对用人单位缺乏一种强制性的法律约束。而《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；满一年不订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”确实，面对《劳动合同法》这样强大的威慑力，劳动合同签还是不签，用人单位恐怕不得不好好掂量掂量了。

　　劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，对于保护劳动者和用人单位双方的利益，明确双方的权利义务关系都有十分重要的意义，特别是在处理有关劳动争议案件的时候起着基础性作用。自治区劳动保障厅监察处刘瑛告诉记者，在他所处理的有关劳动争议的案件中，有90％以上是因为没有签订劳动合同，双方的权利与义务（如工资待遇、工伤医疗等）没有法律约定，导致劳动者维权难。而《劳动合同法》不仅对不签订劳动合同的行为有了强有效的法律制约，而且规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，明确了用工行为是建立劳动关系的标志，规避了以往在事实劳动关系中维权难的问题。

　　无固定期限劳动合同是“洪水猛兽”吗？

　　随着企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动合同短期化、用人单位利用其强势地位侵犯劳动者合法权益等劳动关系中不和谐的因素也愈加凸显。而《劳动合同法》中有关无固定期限劳动合同的规定，正是针对劳动合同短期化现象，从构建和谐劳动关系角度出发，对劳动者相对弱势地位的一种保护。

　　相比1994年7月颁布的《劳动法》，《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同的订立扩大了适用情形。根据第十四条规定有下列情形之一的，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同：

　　●劳动者在同一用人单位连续工作满十年的；

　　●用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同，员工在该单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；

　　●连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的；

　　●用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，也将被视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　此外，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　对于一些企业害怕和劳动者签订无固定期限的劳动合同，采取了一些规避《劳动合同法》的措施，如让员工自动辞职，工龄清零，补偿后再重新签订劳动合同；或者在未征得员工同意的情况下转为劳务派遣工等现象，自治区总工会法工部的有关专家表示，“这些做法不仅无法规避法律，而且将会付出更多的违法成本；不仅会加剧企业的劳资矛盾，而且对于企业的长期发展极为不利。”

　　法工部的韦律师表示，订立无固定期限劳动合同并不是就意味着劳动者从此以后就捧了个“铁饭碗”。《劳动合同法》对企业解除劳动者劳动合同也作了明确的规定，只要符合条件，比如劳动者严重违反用人单位的规章制度、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害等等，就算订立了无固定期限的劳动合同，企业也可以单方面解除劳动合同。此外，对于劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的等情形。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，也可以解除无固定期限劳动合同。

　　其实，无固定期限劳动合同并非是有些企业所想象的“洪水猛兽”，有关专家表示，这是一些企业以低成本获取短视效益的一种“惯性思维”在作怪。从本质上说，无固定期限劳动合同是有利于企业增强自己核心竞争力的。一方面，无固定期限劳动合同既能为员工的职业生涯提供牢固的保证，使得员工安心本职工作，增强对企业的忠诚度；另一方面，长期稳定的劳动关系，有利于劳动者通过长期的学习与锻炼形成自己作为人力资源的竞争优势。而且工龄较长的员工具有较多的实践和经验，往往比新员工有更多的人力资本优势。所以，对用人单位来说，对员工的长期培养管理、挖掘老员工潜力，远比单纯依靠裁员的方法更能激发员工的活力与敬业精神，形成自己的核心竞争力。

　　因此，无固定期限劳动合同背后深层的立法用意，在于通过劳动合同长期化，推动建立人性化管理思维，最终实现员工忠诚于公司，公司保护、依靠员工的劳动关系，实现劳动关系双方的和谐共赢。

　　劳动合同何时能解除与终止

　　《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。除了一些法律、行政法规规定可以解除劳动合同的情形，以及为了维护用人单位或劳动者合法权益而进行的劳动合同的解除与终止规定外，其中以人为本，扩大对劳动者权益保护的相关规定无疑也透露出其明显的立法用意。

　　●四种情形下才能大规模裁员

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　此外，《劳动合同法》还规定了单位在裁员时，必须优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同人员；与本单位订立无固定期限劳动合同的人员；家庭无其他就业人员，有需要扶持的老人或者未成年人的人员。

　　●六种情形下不能解除劳动合同

　　根据《劳动合同法》第四十二条规定，有下列情形之一的，用人单位不能与劳动者解除劳动合同：

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　●合同到期单位也要支付经济补偿金

　　《劳动合同法》第四章规定劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。

　　同时，在经济补偿金的计发办法上，也做出了一些新规定。譬如，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。其中劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　《劳动合同法》的其他亮点

　　●《劳动合同法》也适用事业单位

　　根据《劳动合同法》第二条规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

　　相比《劳动法》，《劳动合同法》的适用范围扩大了，尤其是将事业单位也纳入了新法的适用范围，这表现出我国劳动保障法律体系正不断趋向完善。

　　●工作时间和休息休假成为劳动合同必备条款

　　根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　在劳动合同里新增对工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款的约定，是对以前《劳动法》的一种补充与完善，表现出在现代新型劳动关系中的人文关怀。

　　●同一用人单位只能“试用”一次

　　针对与劳动者利益密切相关的试用期问题，《劳动合同法》作了明确限定：

　　“试用”期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　“试用”次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　试用期工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　《劳动合同法》还规定：试用期必须包含在劳动合同期限内，仅仅约定试用期，该试用期将被视为劳动合同期限。同时，在试用期中，对用人单位不得解除劳动合同的情形也作了规定。

　　毫无疑问，《劳动合同法》给一些利用“试用期”大做文章、侵害劳动者合法权益的企业套上了“紧箍”。

　　●两种情况下可约定违约金   

　　《劳动合同法》明确规定违约金条款只适用于两种情况：

　　一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期和违约金。但是约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　二是用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，可以约定违约金。当劳动者违反了事先与用人单位在劳动合同或者保密协议中约定的竞业限制条款时，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　专家解答心头疑问

　　2008年1月1日《劳动合同法》开始实施后，此前已经签订的劳动合同继续有效吗？

　　——《劳动合同法》第97条规定：本法施行前已经依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。因为《劳动合同法》施行之前，用人单位与劳动者订立劳动合同的法律依据是《劳动法》。根据《劳动法》之规定，劳动合同订立的基本原则是平等自愿、协商一致和合法原则。也就是说，具体到某一劳动合同，只要用人单位不存在欺诈、胁迫或乘人之危的行为，并且合同内容又不违反法律、行政法规的强制性规定，就是有效合同。哪怕该合同的约定与《劳动合同法》发生了冲突，在《劳动合同法》实施之后存续的，对用人单位和劳动者也继续具有约束力。

　　《劳动合同法》实施后，劳动者如何维护自己的合法权益？

　　——自治区总工会法工部专家建议：劳动者维护自己的权益，首先要与用人单位签订劳动合同。用人单位不签订劳动合同或有其他违反《劳动法》和《劳动合同法》的情形的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，也可以向工会组织反映。劳动者特别是农民工，要积极加入工会。现在全区大部分的县、市总工会都建立了职工维权中心。工会对劳动者合法权益受到侵害的，会依法提供必要的法律帮助。此外，平时注意保留相关资料、材料非常重要，遇到自身权益受到侵害时，收集的证据材料将大大减小取证的难度。

　　用人单位能扣押劳动者的身份证吗？

　　——自治区劳动保障部门表示：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位如违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚；以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

　　单位规章制度只要制定了就有效吗？

　　——《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，今后凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。此外，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

　　签订第二次劳动合同应注意什么？

　　——《劳动合同法》规定，如果用人单位与劳动者已经签订了两次固定期限劳动合同，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。因此，在第一次合同到期之前至少应提前30天，双方应该就合同的终止和解除做好预期调查、摸底工作，以便合同期满能够顺利地转入二期合同或者终止合同。

　　专家指出，在签订第二次固定期限劳动合同时，企业没有必要担心用人单位的用工自主权会因为新法的实施受到限制。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。只有在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。而且这种劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除劳动合同。