法学家反对政府制度性限制民间主体提起公益诉讼

朴犷者老实做 · 发表于 2012-3-4 16:18:31

张卫平等：十大公益诉讼案是一种权利呼吁

2012年03月04日 10:04来源：南方都市报作者：张天潘

摘要：2月19日，2011年“中国十大公益诉讼”经过网络投票与现场的专家投票，正式揭晓。在现场的投票后，众多知名专家与律师在研讨会对中国的公益诉讼的相关问题进行了深入的探讨。

■沙龙

◎ 南都评论记者张天潘实习生史林凤整理

2月19日，2011年“中国十大公益诉讼”经过网络投票与现场的专家投票，正式揭晓。在现场的投票后，众多知名专家与律师在研讨会对中国的公益诉讼的相关问题进行了深入的探讨。

涉及广泛公众利益即为“公益诉讼”

张卫平(清华大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会会长)：十大公益诉讼案件的发布，不是学术意义上的，这个要明确，如果从学术意义上来探讨就很复杂了。这个公益诉讼，是最广义的公益诉讼的含义。所谓最广义的就是我们在十大案件当中，只要涉及到公益，涉及到广泛的利益，那么大体上都可以纳入进来。至于实际上案件以他个人的利益，以他个人的名义起诉，你要严格区分的话，可能不属于严格意义上的公益行为。但是这个案子只要涉及到不特定人的利益，除了他的利益以外，在这个含义上，我们认为这些案件都可以是公益诉讼案件。

李轩(中国财经大学法律硕士教育中心主任，全国律协宪法与人权委员会秘书长)：我参加过一些专家学者、有关机关的代表、以及全国人大法工委等的关于公益诉讼立法论证会。我发现在立法当中也存在和我们在司法实践或法律事件当中同样的问题，就是有权机关可能甚至垄断了立法的话语权。在公益诉讼立法过程当中，最高立法机关一般更加倾向于采纳最高司法机关的意见，或者相关私权部门的意见。所以我们会发现，这个立法各个方面在讨论的时候，出现一个争抢公益诉讼启动权的现象。

据我了解，大多数学者都明确反对行政机关提起诉讼权利，或者行政机关有限地提起诉讼。就是行政机关有可能争抢公益诉讼的权利，但是放弃它行政作为的义务。本来是通过公益诉讼要克服行政机关滥用权利，或者是不作为的这种现象，最后导致他自己独占这个司法资源提起行政诉讼，而且大多数行政机关在相关场合明确反对普通公民和社会团体提起公益诉讼。所以从这个现象，我觉得可能有必要加大呼吁力度，在主体范围之内，要开放主体，允许公民提起公益诉讼，限制行政机关提起公益诉讼。

尽管对于社会团体的主体资格，现在立法机关倾向于写进去，但是我又发现另外一种不正常的现象。就是很多方面主张要对社会团体的主体资格进行限制，要由行政主管部门来确定可以提起公益诉讼的社会团体资格的条件，我觉得这又是一个微小的信号。如果由有关的行政主管部门来明确哪些团体可以提起公益诉讼的话，实际上可能负责的是行政机关直属的，或者它主办的那种具有半官方背景的团体才可能提起公益诉讼。更多的具有公益诉讼动力的这些社会团体，尤其是一些草根的N G O，可能很难提起公益诉讼。这种制度设计，对于公益诉讼是一个限制，而不是一个促进。

建立各方表达意见的沟通程序

肖建华(中国政法大学法学教授，中国民事诉讼法学研究会常务理事)：我们现在要关注的就是大量的公益案件其实是在休眠状态的。因为国家不提起，有关机关不提起，或者我们的社会组织不提起，这个案子就无法提起，我们要赋予这些机关提起案件的资格。像自然之友或者绿色和平组织、消费者协会这样一些机构要提起诉讼。我们还要有对检察机关提起民事诉讼的考量，因为很多的案件在检察机关提起，这些机构相互之间是什么关系？可能这些机构是一个补充性的，如果公民个人没有提起，有关的利害关系人没有提起，靠组织或者检察机关来提起，可能有这样一个顺序。

但是当真正的进入程序安排的时候，我们会发现和大量的行政机关不作为有关，因此不管是作为一个组织提起或者是检察机关提起，可能要有一个调解程序。这个调解就意味着权利的妥协，这个妥协就对实际的利害关系人造成了侵害。如果说你要放弃权利，或者说要达成和解事宜，我们真正的受害人怎么办？是不是还要成立一个陪审团性质的机构或者是成立一个听证程序，把这个事情公诸于社会，形成一个监督委员会一样的机构？

比如，我们看到的康菲公司案件，农业部做了一个调解，调解之后，有关受害者并没有参与的权限，最后得到救济的数额多少，这一方面并不是通过参与得到的，因此并没有实现真正的民事权利的救济。这个社会总在谈和谐或者是管理制度创新，但实际上我们的程序如果是真正能够实现这样一个互动，那么会减少社会对抗，消除公共管理机关和社会之间的冲突。这一点我觉得现在的立法好像还没有意识来解决这个问题。

因此，程序很重要，就是怎么使这个程序能够成为各方表达意见的沟通程序？而不是像“乌坎事件”一样是一个对抗的程序，需要花大力气去解决，成为一个社会的问题。我们都是做程序法的，在这里特别强调一下，但只是一个展望，到未来逐渐地形成在部门法当中，消费者有这个公益诉讼法，环境保护也有公益诉讼，还有其他的特别特殊的垄断性行业都有公益诉讼法，都有大概相同的程序或者统一的程序。

徐昕(北京理工大学法学院教授)：转型时期，公益保护严重缺位。在这样一个背景下，司法裁判对于组织和个人未来的行动是具有非常重要的指引作用的，通过司法实现公共利益是公益保护的一种重要方式。

这个问题从另外一个角度来看，其实司法仅仅是解决公益维护的一个方面的问题，并不能彻底地解决公益维护的问题。从这个意义上来讲，我觉得很关键的问题有两点：第一需要调整社会政治，最大限度减少损害公共利益的行为。第二要加强法制，实行宪政，要促使党政部门、大企业这些强势的组织来尊重法律。

因为民诉法修改是提上议事日程了，什么时候通过也非常紧迫。我希望借这个会议最后提一点呼吁，特别希望扩大公益诉讼的主体范围，允许公民符合条件的提起公益诉讼。现在是允许行政机关、检察院等提起公益诉讼，这个是不够的，正如刚才几位律师指出的，你赋予他这个权利，他也没有很强的激励去做这个事情，他偷懒，不愿意得罪人。公民有这样的激励，国家应当鼓励公民提起诉讼，赋予他有这样的权利，提供这样一个机遇。所以我觉得首先可以申请行政机关和检察院提起公益诉讼，如果你不提起，公民可以提起，至少理论上赋予这项权利，是有益于公益维护的。

根源在于“大政府、小市场、弱司法”

张卫平(清华大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会会长)：关于公益诉讼全社会探讨了十多年，目前为止从制度上来讲没有太大的进展。尽管这次民事诉讼法修改草案当中有一条，也仅仅是一条关于公益诉讼的条文。而且仅有的这一条本身是政治性的，它并不是一个技术性的。而我们在探讨的时候往往把它作为一个非常技术性的条文来做技术性的探讨。什么是政治性的？就是回应社会关于公益诉讼的政治诉求。

整个民事诉讼法修改，其实主要是从政治上考虑的。最大的困难还是在立案层面，是司法体制的问题，是司法权的问题，根本是解决不了的，还有诸多的问题解决不了。所以作为公益诉讼的案件，我们来开会探讨，评出十大公益诉讼案件，实际上是一种呼吁。

我觉得它的意义主要在下面几个方面。其一，真正的唤醒我们的司法权。实际上公益受损、公益受害，大家一经分析，主要是政府权力失灵，我们叫做政府失灵。在中国这样一个大政府、小市场、弱司法的情景下，只要政府权力到位，所有的损害全可以避免。但是政府权力的行使是具有两面性的，正是其消极的一面，使得政府失灵带来了很大的损害。从法治理论和法治国的角度来看，对社会最大的损害不是来自个人，也不是来自哪个团体和企业，而是政府。所以一旦政府失灵以后，导致这个损害的面应该说非常之大。那么怎么办？法治国家的设计是利用司法、利用民众、利用市民社会的其他力量来制约政府的权力，来弥补政府失灵。

其二，我们现在的情况是双重失灵，一方面是政府失灵，另一方面是市场失灵。市场失灵导致了追逐经济利益的一些垄断集团和企业损害了公众的利益，这是双重失灵。而双重失灵在中国更大的危险在于，我们这些垄断企业的垄断实际上是政府垄断，并非像西方国家的垄断，实际上是政府所有制和政府垄断的一种现象。政府失灵实际上是司法失灵。由于我们来宣传这个公益诉讼，实际上又可以间接地推动司法体制改革。现在的司法体制改革应该说完全进入瓶颈。

我们提到公益诉讼的案件当中，实际上有一半以上都涉及到政治体制的问题。政府之所以失灵，原因在哪里？法院的司法失灵原因在哪里？为什么垄断企业敢这么嚣张？通过公益诉讼，应该说可以在这个方面有所推动，让社会、民众来思考和讨论，为什么我们的公益会受到损害，为什么不能救济？通过诉讼，实际上会遇到什么样的问题？我们可以从意识和社会影响方面推动公益诉讼。我们的公益诉讼和国外的公益诉讼应该说差别是很大的，语境完全不同。因为国外的公益诉讼是在小政府的形势下，通过强司法来实现公益的。而我们国家原本是大政府，但是政府失灵，原本应该通过司法来实现救济，但是我们是弱司法。我们公益诉讼当中N G O不能发挥作用，实际上是因为我们是大政府、小社会、小市场，而通过公益诉讼可以较好地推动解决这个问题。

从立法来看，单独制定一个公益诉讼法其实也是可以的，只是说在现阶段，我们从民事诉讼法和刑事诉讼法的角度来讲，一些规定是可以借助这两个程序法实现的。从节约立法资源方面，不需要单独制定公益诉讼法。但是实际上从公益诉讼的特点来讲，单独制定公益诉讼法应该说是最为核心的。